蔡成揖的權利告知做對了嗎？

文／超。現代化律師

台劇「他們在畢業前一天爆炸2」在9月2日播出本季最終篇。

想要以記者身分報導真相手段實踐正義而不可得的第一男主角，因抑鬱不得志，失控綁架了黑心企業的大老闆，最終選擇引火自焚自我了結；擔任檢察官的第二男主角蔡成揖不顧一切衝入火場說服第一男主角並將他拉出火場外，親手把摯友逮捕並宣告其身為被告的權利。

第二男主角蔡成揖檢察官在逮捕被告的時候，是這樣說的「我現在依妨礙自由和殺人未遂以及違反公共危險罪逮捕你。你有權保持緘默，並委任律師為你辯護。如果沒有錢請律師，國家會指派給你。」以上這段在國內外各種刑事偵查類型劇都是必備的台詞，但「蔡檢」真的講對了嗎？

在美國，這段近乎唸經的反射性告知內容，被稱為米蘭達宣言。意指美國警察（包括檢察官）根據美國聯邦最高法院經由1966年米蘭達訴亞利桑那州案確立的規則。它的核心則是在訊問刑事案件嫌疑人之前，警察必須明確告知嫌疑人有權援引憲法第五修正案，即刑事案件嫌疑犯有「不被強迫自證其罪的特權」，有權行使沉默權和要求得到律師協助的權利。這樣的法則也影響了我國86年刑事訴訟法的修正，並成為刑事訴訟法第95條修正的基礎。

依我國刑事訴訟法第95條第1項規定，「訊問被告應先告知下列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之。四、得請求調查有利之證據。參考承認被告有緘默權之立法例，明定訊問被告時，應告以「無須違背自己之意思而為陳述。」這樣的規定除了為了保障被告能夠知道自己是為何被逮捕外，立法理由中更說明是為了保障被告自由陳述及保持緘默之權利，換句話說，就是提醒被告有不自證己罪以及委任律師為自己辯護的特權存在。

從告知的內容來看，刑訴第95條第1項規定應該告知的事項中，如果是第二款的「不自證己罪」權利跟第三款的「請求選任辯護人」權利沒有告知，依照刑事訴訟法第158條之2，接下來訊問被告時，被告所做的陳述是不能夠當做本案證據使用的；但如果違反規定沒有告知的是第一款「罪名」跟第四款「請求調查有利證據」的權利，實務上認為還必須依照被告受害的情況是不是重大來判斷，如果涉及偵查人員以此為手段來使被告辯護的權利受損，那還是有可能依照刑事訴訟法第158條之4來排除告知後被告陳述的證據能力。

因為這些權利告知的目的，在於讓被告先知道自己有怎樣的權利，並且在自由決定要不要行使權利的情況下做答辯，以達到正當法律程序的要求。所以如果在偵查過程中，偵查人員認為被告應該要被訴追的罪名變了，為了讓被告針對自己被認為犯罪的事實能夠進行完整的辯護，這時也需要重新再對被告告知一次罪名，否則也會被認為是告知義務的違反。

另外一個要注意的，則是告知時間點的問題。我們可以看到情緒激動的「蔡檢」在犯罪現場當場逮捕被告的時候，直接就告知了被告他所犯罪名、可以保持緘默及可以委任辯護人這些事項，看起來至少是符合了應告知事項的基本要求。

但「蔡檢」在講完這些話之後，並沒有進行訊問，隨手就把被告塞給了同行的檢警帶上警車。依照刑事訴訟法的規定，應該為告知的時間點是在訊問被告前。依照實務的做法，擔當檢察官在地檢署或訊問處所進行第一次訊問的時候，必然還會再依照刑事訴訟法的規定，再完整的告知一次並記明筆錄，然後才進行訊問，以免違反了刑事訴訟法規定，整個訊問都不能當做證據使用而做了白工。

所以「蔡檢」在犯罪現場的告知內容雖然有點瑕疵，但因為「蔡檢」也沒有現場做被告的訊問，後續訊問內容的證據力還是取決於訊問前的告知是否完整。也就是說「蔡檢」的告知頂多算是對被告的一個善意的提醒，或是對以犯罪為手段訴求輿論的好友的勸告，但對訴訟來講，則不會有太大影響。

安娜貝爾買票了嗎？

文／超。現代化律師

2017年8月30日，台灣高鐵公司發出一紙聲明，因為華納公司及近日火紅的「亡美」好萊塢電影明星安娜貝爾沒有向台灣高鐵申請就到台灣高鐵月台及列車上拍廣告，造成乘客恐慌及商譽受損，要求華納公司公開「致歉並提出補救方案」；如果華納公司及安娜不從的話，就要「採取必要之法律行動」，「捍衛本公司商譽及旅客權益」云云。但這真的是台灣高鐵心裡想要的嗎？

道什麼歉？跟誰道歉？

名譽權是法律保護的人格權其中之一，性質上屬於非財產法益，所以名譽權可能也可以被侵害，最常見的就是刑法上公然侮辱跟誹謗的行為，通常也同時造成被害人名譽權的侵害。只不過如果名譽權被侵害，因為名譽權不像財產法益被侵害一樣，可以計算出一個明確的金額請求損害賠償，所以民法第195條第1項才規定，名譽權或其他人格法益被侵害而情節重大者，被害人可以請求一定金額的慰撫金；同時可以向加害人請求回復名譽，最常見的就是以登報道歉的手段來達成回復名譽的目的。

所以今天如果是某位生性膽小的乘客，在乘坐高鐵出遊時因為與安娜貝爾小姐不期而遇，發生驚嚇過度而身體不適之類的情形，甚至發生名譽受損害的情形，那麼乘客因為華納公司拍攝廣告的行為受有損害，自然有向華納公司請求賠償及道歉的空間，但這是屬於該名乘客自己才能向華納公司請求的權利。

以台灣高鐵為背景製作拍攝廣告不必然造成商譽受損

問題來了，從台灣高鐵的聲明第二段，及過往日本電影巨星松嶋菜菜子、大澤隆夫及藤原龍也渡海至台灣高鐵上拍攝電影（片名：十億追殺令）的宣傳歷史來看，台灣高鐵本身並不排斥有人到高鐵或月台上拍攝影視或廣告作品。至於安娜小姐是美是醜，並不是台灣高鐵商譽是否受損的決定因素（近日也有人認為安娜小姐用了美圖軟體自拍之後，效果其實不輸一般網美）。這也表示，安娜小姐出現在台灣高鐵上，對台灣高鐵的形象是減分還是加分，還是要依照廣告拍攝及營造氣氛的手法而定。所以台灣高鐵就算認為因此商譽受損了，可以想見除了付錢賠償以外，聲明裡「補償方案」一詞所指，不外乎是請高人氣的安娜小姐，或是華納公司其他的電影行銷活動，再到台灣高鐵上製作一個合乎台灣高鐵既定企業形象的行銷作品。

易言之，筆者認為台灣高鐵之所以森77，與其說是安娜小姐先上車不補票的行為，可能造成旅客恐慌，以及造成台灣高鐵商譽受損，還不如說是難得有這麼高人氣的國際巨星到訪還拍了廣告，台灣高鐵卻錯失了這筆收入，以及這一個千載難逢的合作機會。發出這個嚴正聲明的目的，與其說是要替旅客爭取權益跟捍衛自身商譽，筆者認為更像是想再找回這個合作的機會。至於要求道歉，不啻是對損害賠償法制的濫用，甚至是有點拿著雞毛當令箭了。

（本文同步刊登於蘋果日報網路論壇）

看看我！我體內的媒體巨獸已經長這麼大了喔！- MOD事件背後的頻道代理商

文／超。現代化律師

2017年6月29 日晚上，中華電信以系統公告的方法告知旗下MOD系統使用者，自同年7月1日起將包含了國內外新聞台、電影台、體育台，以及各種綜合台在內的47個頻道，將自最受用戶歡迎的家庭豪華餐中消失。這個舉動不但一如預期地引起廣大用戶的不滿及批評，同時也把頻道代理商在台灣呼風喚雨的身影拉回到檯面。

台灣的有線電視系統自發展以來，一直存在一個為人詬病的頻道代理商制度。本來民法上所謂代理，指的是經過授權代替本人做法律行為，但是法律上效果歸屬於本人的制度；也就是說，理論上今天如果頻道代理商跟系統業者（通常是各地方第四台系統商）談定了怎麼上架、收取授權費、制定訂閱費用、分配酬金等等的事項，其實法律契約本質上還是存在於頻道業者及系統業者之間，所以應該跟誰，訂出怎麼樣的契約內容，本來應該是由頻道業者跟系統商自行決定，當然其結果，也由頻道業者跟系統商自行承受。

BUT，就是這個BUT，頻道代理商所做的事情，其實不是法律上的代理，反而更接近受有報酬的行紀或是居間契約。在目前我國允許視訊產業市場上下游整合的情況下，掌握國內外頻道的頻道代理商，可能跟製作國內頻道的公司，是關係企業；同時又跟各區的系統業者，有著密不可分的關係。頻道代理商掌握著貨品，又掌握著買家，一躍變身成了電視市場實質決定跟實質受益的巨獸。

超。現代化律師向浦澤直樹老師致敬。

其結果就是，除了無線頻道四台及公視體系頻道外，系統商要簽哪些頻道？哪些頻道要授權給誰播放？怎麼算授權費用？這些本來可以交給市場自由決定的空間，就此被五大系統商壟斷。你跟我買我的頻道，是因為我跟你買你的頻道，至於頻道內容好看不好看，那不是重點，系統商可不可以不要買其中一兩個頻道？那也不行。這還只是犧牲消費者，家裡多了幾台難看的頻道，轉台轉得手很痠，很不方便。更慘的是如果你是脫離頻道代理商的頻道，縱使你在國內已經素有聲譽，除非消費者團結指定不看不行，否則你想跟系統業者談獨立上架，真的可以買個雞排珍奶，拉個椅子到旁邊慢慢等。

這種低估頻道代理商市場影響力，想直接上架有線電視系統，結果等到人老珠黃的例子實在太多了。你先看那邊掃地的壹電視，就因為黎智英得罪了方丈（頻道代理商），想要用獨立頻道上架有線電視系統，搞得整個公司錢都快燒光了還上不了，最後只好兩手一攤賣給年代集團（就是第三大頻道代理商佳訊集團），這才順利上了有線電視；再看看那邊的博斯體育，大張旗鼓的買了職棒的轉播權，挖角了人氣棒球主播徐展元過去，想要以此為令箭一舉進入有線電視系統的戰場，沒想到他的令箭被當成雞毛，依舊打不進有線電視的嚴密的利益共同體，最後不但搞得中華職棒、MP&SILVA以及博斯集團為了授權契約對簿公堂（這當然了，收不到錢哪來的資金付授權金），還弄得中華職棒第一個而且是唯一會動的一個會長黃鎮台為此下台一鞠躬，就是因為博斯沒有想到頻道代理商壟斷的有線電視系統如此的難以突破，才踢到鐵板一塊倒地哀嚎不止。

外面的人不要想進來，裡面的人當然也別想出去，MOD擁有130萬用戶，自然也是有線電視集團的大敵。三立電視因為想在MOD上架家族頻道，結果立刻被第五大系統業者台灣數位光訊（因為前兩大系統業者承諾過NCC「公平上下架」機制不能亂移頻）旗下的中投有線電視，逕自將三立新聞台從新聞台群聚的50至60台這個區段，移到第70頻道，最後三立家族只有悻悻然於兩個月內下架MOD，放棄MOD用戶這塊市場。由此可知，頻道代理商對市場的影響力，早已不容忽視，只要有頻道商想要走自己的路，改變目前幾大集團分食市場的大局，那就別想有什麼好下場。

這種頻道代理商利用控制大部分頻道授權與否優勢來控制市場的情況，早已嚴重影響市場的自由機制，就連公平會也在2016年間針對三大頻道代理商對新進系統業者（就是不屬於或依附三大代理商旗下的獨立系統業者）授權條件予以差別對待而有限制競爭的情形，開罰共一億二千六百萬元。以筆者對公務機關的認識，利用市場優勢限制競爭的違犯情形如果不是至為明顯，公務機關是很難有這麼大的動作出現。

同樣的情況是不是又發生在MOD身上了？前文提到這次MOD從家庭豪華餐移除的47個頻道中，其中共有44個頻道都屬頻道代理商台灣互動電視公司所「代理」。MOD雖然沒有較明顯的頻道代理商壟斷問題，但中華電信在這次的爭議裡主張，他們向用戶收取的家庭豪華餐對價怎麼分配，完全是由頻道代理商台灣互動電視公司所主導，加上黨政軍不得自營頻道的法規限制，中華電信全無與頻道代理商議約的能力。姑不論中華電信說詞可不可信，借鏡有線電視的頻道代理商怎麼三分天下的經驗，這樣的說法並不是全然空內來風。

頻譜跟媒體都是國家公器，而媒體過度集中化只會導致原具有公共性之媒體遭少數私人壟斷，導致市場缺乏競爭而喪失媒體專業與自主性，這種現象不僅降低人民發表多元意見與接近使用媒體的權利，也使人民之言論自由遭受箝制。

筆者曾經在2015年對NCC提出的「有線多頻道平台服務管理條例」草案提出民間修法意見，針對NCC在該條例草案中已存在對頻道代理商的規範，要求擴大其範圍並具體化規範內容。但在筆者提出的意見進入NCC之後，下一版草案中針對頻道代理商的定義及規範就全部被拿掉了。

或許這是因為NCC有計畫要提出院版的「媒體壟斷防制與多元維護法」草案，同時將對頻道代理商、有線電視系統業者及MOD的規制一起納入其中；但自2015年底筆者提出對頻道代理商增加管制的意見，歷經政黨輪替至今，行政院才於2017年的7月12日也就是幾日前提出NCC第一版「媒體壟斷防制與多元維護法」草案，並對外界徵詢意見，如此看來該法的立法完成仍有一段難以走完的漫漫長路。

經過幾日的喧騰，中華電信MOD問題究竟如何解決還在未定之天，然而問題背後壟罩的頻道代理商巨大陰影，才是解決近年來媒體集中化所產生一連串問題的癥結所在。新聞的熱度或許會過去，MOD消費者的不平不一定留得住社會大眾的目光，但怎麼處理頻道代理商產生的諸多問題，仍然是防止資訊壟斷，確保社會多元意見得經由媒體平台表達與散布，形成公共討論的自由領域的第一要務。

（本文同步發表於關鍵評論網）

鐵腕噪音取締政策是與非

文／超。現代化律師

五月以降，新北市與台中市開始強力施行改裝噪音取締政策，晚間十點以後至清晨六點以前，轄區道路紛紛出現員警設點對機車進行攔檢，並對疑似是改裝車輛開出驗車單，期間還出現了執法員警以警棍等異物置入排氣管來判斷是否安裝消音塞、或只要有改裝就開驗車單，有沒有違法驗完再說等怪異情狀。

先看一下，條文長這樣。

道路交通管理處罰條例 第43條汽車駕駛人，駕駛汽車有下列情形之一者，處新臺幣六千元以上二萬四千元以下罰鍰，並當場禁止其駕駛：（前略）五、拆除消音器，或以其他方式造成噪音。（中略）汽車駕駛人違反第一項、第三項規定者，應接受道路交通安全講習；未滿十八歲之人，其與法定代理人或監護人依第二十一條規定應同時施以道路交通安全講習，並得由警察機關公布其法定代理人或監護人姓名。

雖然交通道路管理處罰條例第43條第一項第五款「拆除消音器，或以其他方式造成噪音」的處罰規定，解釋上是認為拆除消音器就必然會造成噪音，而屬於可罰的行為。但就員警以警棍等異物深入排氣管，探測是否能直通到底，做為判斷駕駛人是否拆除消音器的判斷依據這件事，實務上已有不少判決認為，這種取證方式雖不違法，但是市面上實際銷售的排氣管（即車友所稱之尾段）中，已有許多樣式之消音器不屬多層隔板及多孔管道的類型。換言之，縱使排氣管能以異物直通到底，亦不足以證明消音器經車主或移除。

因此，若員警未對該車檢測噪音，無法證明駕駛人有造成噪音的行為，則原來的處分相當可能因為無法舉證車友有拆除消音器或製造噪音的行為，而遭到被法院撤銷的命運。

至於網路上網友所拍攝，內容為新北市環保局不附任何理由要求駕駛人自行檢驗排氣管噪音是否合格的情形一事，也引起廣泛討論。實則排氣管的樣式，本來就不屬於依交通道路安全規則第23-1條不得變更之項目而可以由車友自由改裝。但不管車友所用排氣管尾段是原廠或改裝的，環保局人員都不能在沒有任何依據（例如與原廠圖比對不符、或是排氣管型號經查詢不在檢驗合格清單之列等）為前提的情況下，就作出要求車主必須去驗車確認噪音是否超標的行政處分。否則車友花錢花時間來證明自己沒有違規，整天跑監理所或檢驗單位就飽了，豈符事理之平？

其實取締噪音之舉，不僅是社會大眾的共識，就算是機車族中也鮮少反對的；但執法人員取締的方法、程序都應該要合理合法，更重要的是，不能夠單純以重機或檔車的外觀為依據，或是片面認為機車看起來疑似有改裝過，就課予車主額外法律義務。這就如同前陣子員警以客委會主委李永得穿著外形為據，就決定對其臨檢一般令人難以接受。如此一來，不僅執行人員會陷入以偏見執法的謬誤，更會加重社會上對於機車族群的錯誤印象，自然難使民眾信服。

華航金卡換醫療責任？

文／超。現代化律師

日前華航對長庚醫院醫師發出一紙文宣，提供該院醫師兩年期金卡等級之禮遇服務。

文宣雖稱是為了感謝醫師長期之協助，並為方便機組了解醫師登機狀況，以於有旅客需急難救助時，得以迅速尋求醫師協助為目的，該文宣仍引起醫界廣大討論。更有醫師認為申辦該卡後，不但搭機時間成為值班時間無法闔眼休息，後續更暴露在醫療法律責任之風險下，顯然是弊大於利。

這一個募集金卡會員的「華航空中愛心醫療專案」活動，顯然是航空公司為了自己的便利或成本考量（避免因單一乘客突然發病必需返航），想制度化利用機上醫療人員的熱血或醫德；然而，如果有熱血醫師申請了醫師金卡，是不是在搭機時對於機上病患負有刑法上的救護的義務，實在有必要進行更深入的討論。

首先必須講白的一點是，如果醫師對機上病患實施了醫療行為，那麼行為內容是否妥適，或有否注意義務的違反而有過失，應該就已實施的醫療行為內容審查，在此暫不討論。

但如果醫師申請了華航金卡並搭乘特定航班後，是不是可能因為當下"沒有"採取積極的醫療行為而構成刑法上的不作為犯，亦即醫師對機上患者就具有刑法上的保證人地位，是本文要特別提出來討論的問題。

簡單來講，如果醫師已經於機組人員尋求協助的當下決定出面提供協助，自然承擔了救護責任而對病患負有保證人地位；但是醫師僅為該航班之一般乘客，就不能因為醫師領有合格醫師執照又不小心出現在飛機上，就認為醫師不同意救助病患，可做用刑法論處。
對一位參與「華航空中愛心醫療專案」領有醫師金卡，享有航空公司禮遇之會員醫師病講，除非金卡會員資格申請書上，已經約定申請醫師對於機上患者救助義務，做為禮遇的代價，這時候我們才能說醫師在申請金卡已經同意承擔責任。
否則如華航文宣所稱，金卡持卡人資訊只是要為便利機組人員聯絡，並詢問機上具有專業技術之人員是不是願意伸出援手，則醫師對於是否要當場救助機上病患，還是可以依當時病患之病情、航班進程、緊急救護資源充足與否，和機上是否有其他適宜救助醫療人員而為決定時，就不能以醫師領有金卡做為已同意承擔責任的唯一標準。換句話講，不能以持有金卡就認為持卡搭機醫師有救助機上病患之義務。
追本溯源來說，機上緊急救護只是應急之用，絕對不是提供乘客完整醫療保障；同時對醫師來講，因為持有這張金卡，反而在醫療訴訟爭端業已高漲而人人自危的社會氛圍下，多了一個不確定的法律風險，超。現代化律師認為，無論是做為行銷手法或是出於攬客目的，這張金卡都是一個失格之舉。